Tema 2. DERECHO Y POLÍTICA

Concepción del Derecho a lo largo de la historia:

Si la política se ocupa de: ¿qué es un sistema político?. Digamos que el Derecho se ocupa del cómo: ¿cuáles son los mecanismos concretos para que ese orden se transforme o se mantenga?.

El mundo occidental es heredero de la concepción cristiana, que consideraba que el Derecho es una realidad previa a la sociedad. Platón habla de dos mundos: del mundo de las Ideas y de la realidad. En el mundo de las ideas donde están los grandes valores como la justicia, y el político donde tienen que tratar de adaptar la realidad social a las ideas.

La tradición de Santo Tomás dice que las leyes humanas no pueden sobrepasar las leyes de la naturaleza, que son regidas por Dios. La idea de que el derecho es una entidad que está más allá de la realidad y el político tiene que intentar adaptar la realidad en que vive a la ley natural. El derecho romano tiene que adaptarse a esas leyes procedentes de la divinidad. Este tipo de razonamiento llega hasta nuestros días 

Pero en el Renacimiento surge la idea de que con independencia de la existencia o no de Dios, el Derecho es algo que tiene que ver con la sociedad. Algo que habían dicho ya los sofistas pero que habían sido rebatidos por Platón.

El que viene a aclarar este dilema es Montesquieau en “El espíritu de las leyes”. Distingue que mientras que una ley natural se mantenga como tal o no se falsifique tiene validez. Aunque generalmente las leyes humanas se elaboran porqué hay aspectos de la vida social que se infringen y hay que regularlos. 

Montesquieau  quiere romper con la equiparación de las leyes naturales y humanas. Hace ver como los sistemas jurídicos dependen de las sociedades, dando entrada en su formulación a factores climáticos, demográficos. Así la naturaleza del derecho no es algo del más allá sino que parte del ámbito humano. El derecho es una emanación de la sociedad, que determina la articulación de la misma.

En esta tradición de Montesquieau se instala el derecho. Y las ideas que se ponen en relevancia son que si todas las sociedades tienen derechos, si los sistemas jurídicos se pueden poner en relación. Los evolucionistas traten de buscar los fundamentos sociales a las leyes. 

E. Maine en “Ancient Law” (“Derecho antigüo”, 1861) establece la evolución de todos los sistemas jurídicos como una progresión desde aquellos basados en características fijadas desde el nacimiento de la sociedad -status-, o aquellos fundados en el pacto o acuerdo entre individuos. Dice que a lo largo de la historia de la humanidad ha habido una primera etapa que se basaba en el status y otra en el contrato.

·        Sociedades basadas en el status: Aquellas en que los derechos y obligaciones de un individuo se tienen en función de su posición en la sociedad, bien desde el nacimiento o en el lugar que ocupa en un momento en la sociedad. 

·        Sociedades basadas en el contrato: Aquellas en las que los individuos pactan cual es la relación que van a tener entre ellos. Son sociedades dinámicas porqué van cambiando continuamente y en determinados aspectos rigen unos criterios u otros. 

Esta distinción es válida para diferenciarlas a gran escala. Pero al profundizar en el estudio social descubrimos que ambos esquemas se entremezclan.

En el siglo XIX con la clasificación de las sociedades en salvajes, bárbaras, se considera a éstas sin Derecho, por ser sociedades basadas en el status.

Cuestiones debatidas en torno al derecho:

1.      Los teóricos se cuestionaban si para el cumplimiento del Derecho debía existir una norma, fuerza o un poder que controle su cumplimiento. Ya que se entiende que si no tiene sanción puede ser una norma moral pero no jurídica. Pero existen sociedades dónde no aparece un poder que respalde las leyes y su control, y las normas son respetadas (suele decirse que no tienen derecho).

Los funcionalistas dicen que el respeto al derecho se basa en la reciprocidad social basada en el intercambio, sometido su ámbito a la existencia de un poder coactivo. Así Malinowski en “Crimen y castigo en la sociedad salvaje”(1926). Pone de relieve que el primitivo actúa automáticamente, siempre que puede saltándose la ley, y en eso se parece al hombre occidental que cuando no le van a sancionar infringe la ley. Así equiparan el derecho de aquellas sociedades a la nuestra.

2.      El derecho se identifica de forma distinta en cada sociedad habiendo dos posturas extremas:

§         Derecho alemán (romántica): DERECHO COMO EMANACIÓN DEL ESPÍRITU DEL PUEBLO. Malinowski representa esta idea, negándose a aceptar el automatismo del salvaje como si no supieran lo que es bueno o malo, o no conocieran las normas. Ve los elementos jurídicos en cualquier sociedad, no sólo en occidental.

Una crítica que se le ha hecho es que confunde el control social y el derecho. Las normas o el reglamento sirven para el control social y las que regulan el comportamiento son para el derecho.

• DERECHO COMO EMANACIÓN SOCIAL: Postura marxista. El derecho surge como resultado de la existencia de intereses contrapuestos, de la subordinación de unos y la supremacía de otros. Es una emanación que no parte de toda la colectividad.

 La mayoría de los antropólogos se mueven entre estas dos posturas.

Radcliffe-Brown seguidor y antagonista de Malinowski en “Estructura y función de la sociedad primitiva” dice que en cualquier grupo hay comportamientos aceptables e inaceptables, unos se premian o se sancionan (aprobar, rechazar o castigar). En las sanciones negativas las hay difusas (desaprobación) u organizadas (persecución).

Para Malinowski cualquier sanción, más o menos, no dará lugar al derecho. Mientras que para Radcliffe-Brown tiene que existir un respaldo de la fuerza en las sanciones, porqué sino es difusa.

Se inicia el debate sobre si el ámbito del derecho es más que el uso de la fuerza para mantener el orden. El control social puede manifestarse mediante las actitudes de un grupo de aprobación o desaprobación.

El derecho se ve como una concreción de un sistema de valores con una regularidad, entendiéndose que las normas no son universales. El derecho pues, regula el conflicto. Se persigue un homicidio para evitar que se extienda más que por inaceptar la muerte.

La evolución del derecho ha ido regulando en occidente cada vez más aspectos. Se inicia con lo penal hasta controlar cada menos parte y mayor de lo privado (compras, alquileres, tráfico) lo cual es contrario a estas sociedades.

3.      Hay una serie de características que distinguen el derecho de estos pueblos primitivos, que son

I. Carácter colectivo de la responsabilidad

Casi por definición en una sociedad primitiva la responsabilidad no es conceptual en quien ha hecho el acto delictivo, sino en ver a que grupo pertenece. Esto responde a dos motivos:

·        Lo que importa es saber quien va a responder por eso.

·        Los individuos se conciben como integrantes de un grupo, el individuo se identifica con el grupo y el grupo es el responsable. Se crean equivalencias en cuanto al valor del individuo con elementos. (Ejemplo: una persona perteneciente al grupo de los Nuer vale tantas cabezas de ganado).

Evans-Pritchard escribió “Magia, Brujería y oráculos entre los Azande” (pueblo que bordea a Sudán). En él presenta la figura del brujo que nace y el hechicero se hace. De tal forma que el brujo tiene una sustancia en su interior, que porta todo su linaje  -esa sustancia-; y por tanto la responsabilidad del brujo sería en todo su linaje.

Hay una serie de pruebas para descubrir si uno esta embrujado. La envidia puede despertar a la brujería, por ello se reparten las riquezas. A la clase real y a la nobleza no se puede acusar de brujería.

II. Diferenciación de la responsabilidad objetiva de la subjetiva

En occidente esto es importante, pero en estas sociedades primitivas lo importante es la responsabilidad objetiva, la intención es algo secundaria. Aunque se hace distinción con la clase real; y el precio del delito es diferente en joven, viejo, mujer, hombre, algo que en occidente es el mismo delito, y lo que se valoran son los agravantes.

En las sociedades primitivas se mide más el quién y en occidente más el cómo.

III. Predominio del arreglo entre las partes

Diferenciar los sistemas jurídicos de lo que nos son. En los sistemas jurídicos de los pueblos primitivos el único acuerdo para compensar un delito es poner fin, es hacer un acuerdo, transacción, entre las partes afectadas, sino la guerra es continua.

IV. Predominio del medio religioso (juramento judicial)

Gluckman en su obra “Derecho político y ritual en la sociedad tribal” plantea que la frontera crucial entre los diversos sistemas jurídicos radica en la existencia o no de mecanismos forenses, algo muy relacionado con el grado de centralización política.

Trata de rebatir la idea evolucionista del siglo XIX de Maine. Diciendo que el concepto de propiedad es diferente que el de nuestro derecho civil; existe propiedad pero con unas particularidades:

·        No es cierto que todo sea de todos. No hay propiedad colectiva. No hay distribución de propiedad sino que se combinan factores para el reparto, como las condiciones climatológicas que impiden la conservación del alimento y factores ideológicos, podrán crearse envidias y por tanto ser objeto de brujería y hechicería. Lo mejor es el reparto y así se gana en prestigio social.

·     La producción no es colectiva aunque existe colaboración.

La propiedad de la tierra y otros objetos que no se pueden repartir no tienen propiedad. Entienden que la tierra es el símbolo que representa al grupo que se asienta allí. Lo que ellos entienden por propiedad es lo que articula el intercambio.

En nuestro derecho que procede de los romanos (según algunos autores lo elaboran para justificar sus apropiaciones), aparece el derecho de propiedad. Ellos entendían que uno era dueño desde los cielos hasta los infiernos, es decir, todo lo que había por encima y abajo. Actualmente se entiende que uno es sólo dueño de la tierra, y lo que se encuentre en ella se puede confiscar por el estado.

Los conceptos de propiedad y posesión son diferentes con estos pueblos. Posesión se entiende cuando uno tiene algo sin poder usarlo, como antiguamente los reyes que eran dueños de la tierra pero la cedía a sus vasallos para cultivarla, pero al dejarla de trabajar el rey se adueña de ella.

Según Rousseau la propiedad empezó cuando uno dijo que esto es mío y los demás fueron tan tontos que se lo creyeron.

Otro aspecto discutido ha sido el papel del derecho procesal o el procedimiento. El debate gira en torno a sí debe existir mecanismos de toma de decisiones, si tiene que existir respaldo con poder ejecutivo.

Radcliffe-Brown dice que tiene que estar respaldado por un poder coactivo. Otras posturas  como Gluckman y Hoebel hablan de que siempre que exista resolución lo secundario es la forma.

Conclusiones:

·        El derecho se ha considerado como un potente mecanismo de control social y se ha resaltado cómo el grado de complejidad guarda estrecha relación con el tipo de sistema políticos. (Predominio de lo civil o de lo penal, presencia o ausencia de tribunales) 

·        Como habla en “The law of primitive law” (1954), Hoebel. Que cree que no hay derecho sin tribunales o algo parecido. Cree que el antropólogo tiene que encontrar el mecanismo que cumple ese papel. Así los sistemas jurídicos más primitivos y evolucionados se diferencian en la forma de resolución mediante organismos establecidos. Cualquier proceso judicial recorre los pasos de un proceso jurídico, empiezan con acuerdo entre las partes -conciliación- hasta llegar en última instancia a un organismo.

Hoebel habla de los Cheyennes,  que viven de forma dispersa pero se agrupan para la caza del bisonte, y en caso de conflictos, los jefes de las bandas se reúnen y a actúan como los tres poderes, establecen la norma, la ponen en rigor y penalizan.

Los mecanismos que utiliza el derecho están íntimamente relacionados con el grado de complejidad y evolución de las sociedades, siendo los organismos la forma más evolucionadas.

·        Hay sociedades coma las africanas en que se puede identificar a organismos similares a los tribunales salvo matices que suelen ser individuos con experiencia, personas con relevancia social o riqueza y que se reúnen sólo cuando existe conflicto y se dedican también a otras cosas.

·        A partir de los años 80, la influencia del marxismo y de la obra de Foucault han llevado, al rechazo de las hipótesis funcionalistas y han acentuado la interpretación política del Derecho. Foucault hace un replanteamiento del derecho de prisiones, de centros psiquiátricos.

·        El derecho no es solamente un producto social, una emanación, sino también un configurador de realidades sociales, y así determinadas sociedades han cambiado radicalmente.

·        En cualquier sociedad cabe esperar la existencia de diferentes sistemas jurídicos aunque sólo algunos gocen de oficialidad. De ahí la incomprensión de determinados delitos.